לפני 3 חודשים התקבלה החלטה של ביהמ"ש המחוזי בבקשה של תובע שדרש לקבל, במסגרת הליכי גילוי דוח ביקורת פנימית, אך סרב לאחר שראה שהדוח תומך בעמדת הנתבע, להכיר בו כראיה לאור הוראת סעיף 10 לחוק הביקורת הפנימית (קוחלני, 21.2.2023, News1). ביהמ"ש קבע אז, לאור מה שנראה כחוסר תום לב של המשיב, כי על-אף הוראת הקבילות (10(א) לחוק הביקורת הפנימית) ניתן יהיה לעשות "שימוש ראייתי עקיף" בדוח הביקורת. על-רקע החלטה זו הוגשה לביהמ"ש העליון בקשת רשות ערעור
1.
הנסיבות
במסגרת ההליך בקשה לגילוי מסמכים לפני הגשת תביעה נגזרת, שנדונה כאמור במחוזי, קיבל בית המשפט, באופן חלקי, את הבקשה למחיקת כל הסעיפים המתייחסים לדוח מבקר הפנים כראיה לנכונות ממצאיו ומסקנותיו.
עם זאת קבע ביהמ"ש כי אין מקום למחוק את ההתייחסות לדוח המבקר הפנימי בכל הקשור לעניין עצם קיומו של הדוח; לעובדה שדברים מסוימים כתובים בו; להליכי העבודה שנעשו בחברה ביחס לביקורת; להסתמכות דירקטוריון החברה על ממצאי הביקורת; או לכל "שימוש ראייתי עקיף" אחר בדוח.
בית המשפט גם לקח בחשבון את התנהלותו, במה שנראה כחוסר תום לב, וקבע כי ספיר, שביקש את הדוח, לא יכול לאחר שקרא אותו וגילה כי הוא לא משרת את עמדתו, לטעון כי הדוח אינו קביל.
מאידך דחה ביהמ"ש את טענת שופרסל לפיה התנהלות זו של ספיר יוצרת כלפיו השתק ומניעות מלטעון להיעדר קבילות של דוח מבקר הפנים. הוטעם, כי נוכח העובדה שסעיף 10(א) לחוק הביקורת הפנימי קובע באופן קטגורי כי דוח שהכין המבקר הפנימי במילוי תפקידו לא ישמש ראיה בכל הליך משפטי, הרי שאין בטענות ביחס להתנהלותו של ספיר כדי להתגבר על היעדר הקבילות של הדוח.
שופרסל שמיאנה להשלים עם החלטת בית המשפט המחוזי באשר לבקשה למחיקת סעיפים, הגישה את בקשת רשות ערעור. בטענה כי כיוון שביהמ"ש המחוזי קבע כי התנהלותו של ספיר פסולה וחסרת תום לב, אין מקום שלא לאשר את קבילות דוח הביקורת. כמו-כן בשים לב לאופי ההליך ומטרותיו, היה מקום להתיר את השימוש בדוח מבקר הפנים, כראיה לאמיתות תוכנו, כיוון שהחלטה שהתקבלה גורמת לה נזק מהותי ודיוני, ופוגעת ביכולתה להתגונן כדבעי כנגד הטענות שהועלו נגדה בבקשת הגילוי.
החלטה
הכלל
בהחלטה שהתקבלה ב-14.5.2023 דחה ביהמ"ש העליון את הבקשה בקובעו כי לא ניתן לקבל טענות אלו לפיהן יש לפטור את שופרסל מהעלאת ראיות אחרות להוכחת מסקנותיה כיוון שהדבר יטיל עליה "נטל עצום" ויצריך ממנה "להוציא הוצאות רבות ונוספות" על אלו שהיא כבר הוציאה במסגרת הכנת הדוח.
יתרה מזאת, הגם שנטען כי דוח מבקר הפנים מפריך את טענות המשיב (ספיר) לא ניתן להסכים ל"קיצור דרך, ולהביא את דוח מבקר הפנים, חֶלֶף הגשת ראיות גולמיות שיאפשרו לבית המשפט לקבוע על בסיסן ממצאים ומסקנות". זאת ועוד, אין למבקר הפנים, קובע ביהמ"ש, "כל יתרון על-פני בית המשפט בנוגע לקביעת ממצאים על בסיס ראיותיה הגולמיות של שופרסל, נהפוך הוא". ודוק "הסמכות לקבוע ממצאים ולהסיק מסקנות על בסיס ראיות גולמיות מסורה לבית המשפט".
חריג לכלל
עם זאת קובע ביהמ"ש כי "יתכן שיהיו מקרים מסוימים וחריגים, שבהם בעל דין יהיה מושתק מהעלאת טענה בדבר אי-קבילותו של דוח ביקורת פנימי. למשל, כאשר מדובר במי שצירף בעצמו את דוח הביקורת כראיה לאמיתות תוכנו, ואילו בהמשך ההליך ביקש להתנער מתוכן הדוח בטענה להיעדר קבילותו".
אשר על כן, ככלל, חוסר תום לב של מבקש, במסגרת הליכי גילוי, לעיין בדוח ביקורת לא יראה כהסכמה לוויתור על טענת אי-קבילות הדוח. אך עם זאת "יתכן כי במקרים דומים בעתיד, מוטב יהיה להגיש את הבקשה למחיקת סעיפים טרם העיון בדוח מבקר הפנים. זאת, הן על-מנת למנוע טענות בדבר מניעים "אופורטוניסטיים", הניצבים בבסיס בקשת המחיקה; הן על-מנת לברר את היקפה הנכון של התשובה, באופן שעשוי להשפיע על זכות העיון במסמכים שהוזכרו בה.
סיכום
אם כן נראה כי ביהמ"ש פסע צעד אחד אחורה, תוך שהוא מותיר פתח מילוט צר המאפשר קבלת דוח ביקורת כראיה. ואכן הכלל הוא שטענות של תום לב לא יתקבלו כטענה לקבלת דוח ביקורת כראיה, אך יתכנו מצבים חריגים שבהם יקבל ביהמ"ש דוח ביקורת כראיה. אשר על כן ממליץ ביהמ"ש, להגיש, בד-בבד עם בקשת הגילוי, בקשת מחיקה (של אזכור דוח הביקורת מכתב התשובה).
בצד זה חוזר ביהמ"ש ומציין, את שנקבע בפס"ד אזולאי, שאי קבילות דוח הביקורת אינו מונע מצד מעוניין להציג את ממצאי הדוח כראיה לעצם קיומם, או כראיה לעניין שיקול הדעת שהופעל על-ידי אורגניה של הגוף הציבורי לנוכח ממצאי הדוח. מן הראוי שמבקרי פנים ועורכי דין מסחריים ילמדו פס"ד זה בו ביהמ"ש מפלרטט (שוב) עם גבולות הגזרה של קבלת דוח ביקורת פנימית כראיה.
