המקרה של TD Bank שבו לאחר שהוטלו קנסות תקדימיים בהיקף של שלושה מיליארד דולר בגין הפרות חמורות של דיני איסור הלבנת הון (AML) מונה לבנק, במסגרת הסנקציות שהוטלו, באפריל השנה קצין ציות חיצוני
1, ממחיש את עומק המעורבות הרגולטורית שמשרד המשפטים האמריקני מוכן לנקוט (ראה: קוחלני, 11.11.2024 ו-4.3.2025, News1)
במקרה זה ה-DOJ לא היסס להתערב בממשל התאגידי של הבנק ולכפות מינוי גורם עצמאי שיפקח על יישום תוכנית התיקון ועל חיזוק מנגנוני הבקרה. המהלך עורר ביקורת ציבורית נרחבת בארה"ב על עצם ההצדקה לצעד כה פולשני, ועל הקושי להגדיר גבולות סמכות בין קצין הציות הפנימי לבין זה החיצוני.
יש לציין כי היו מקרים קודמים - כמו בWells Fargo וב Danske Bank בהם ננקטו צעד דומה, אך מינוי קצין ציות חיצוני ב-TD Bankסימן את נקודת הקצה שבה המעורבות הממשלתית על-רקע החולשות המובנות של מנגנוני ציות פנימיים, הפכה למוקד עיון ציבורי.
אודות התזכיר החדש
על-רקע הדיון הציבורי שהתעורר בעקבות מינוי הקצין החיצוני ב-TD Bank, המחלקה הפלילית במשרד המשפטים האמריקני (DOJ Criminal Division) פרסמה את התזכיר המעודכן
2, שמטרתו להבהיר ולעדכן את המדיניות הקיימת למינוי מפקחים עצמאיים בתאגידים המעורבים בהליכים פליליים או רגולטוריים.
התזכיר אינו הסדרה חדשה, אלא עידכון לתזכיר מורפורד
3 (2008) ולתזכיר 20184, והוא מאחד ומחליף את ההנחיות הקודמות. במסגרתו עודכנו שני תחומים עיקריים:
1. הבהרת השיקולים למינוי מפקח עצמאי והאופן שבו יש ליישמם.
2. התאמת היקף המינוי והפיקוח כך שיטפלו ישירות בסיכונים המרכזיים וימנעו עלויות מיותרות.
המחלקה הפלילית מדגישה כי מפקחי ציות עצמאיים הם כלי לאכיפה מתקנת - אמצעי לוודא עמידת תאגידים בתנאי ההסדרים הפליליים וביישום תוכניות ציות יעילות - אך גם כלי כבד ומורכב שעלול לפגוע בפעילות עסקית תקינה. לפיכך נדרשת שקילה פרטנית, שקיפות ובקרה מתמדת.
להלן העקרונות מרכזיים בהנחיה:
- מינוי קצין ציות חיצוני יישקל רק כאשר קיים כשל מערכתי מהותי או סיכון גבוה להפרות חוזרות.
- הבחירה תתבצע באמצעות ועדה קבועה של תובעים בכירים, ובה ישתתפו יועץ אתיקה, ראש המחלקה הרלוונטית ותובע מנוסה נוסף.
- החברה תציע שלושה מועמדים עצמאיים, וה-DOJ יאשר או יפסול את המועמד על-פי מומחיות, יושרה והיעדר ניגוד עניינים.
- המנדט של הקצין החיצוני יהיה ממוקד ומוגבל בזמן, ויותאם להיקף הכשלים ולעלות הסבירה לארגון.
ההשלכות
לצעד זה של משרד המשפטים האמריקני יש השלכות רחבות על הממשל התאגידי ועל יחסי האמון בין הנהלה, דירקטוריון ויחידת הציות הפנימית.
בעוד שהתזכיר החדש מגביר שקיפות וודאות רגולטורית, מבסס מסגרת אחידה לבחירה, תפקיד ופיקוח על המפקחים העצמאיים, הוא בפועל מאותת לתאגידים כי הפיקוח החיצוני הופך למנגנון אכיפה קבוע ולא אירוע חריג. דהיינו, הבהרת המדיניות עשויה להביא להרחבת השימוש בכלי זה, שכן כעת הוא נהנה מלגיטימציה ציבורית גדולה יותר ומהליך ברור ומובנה. אשר על כן, במקרים שבהם נפגע האמון במערך הציות הפנימי, האפשרות למינוי חיצוני עשויה להיות מועדפת על הרגולטור.
מעבר לכך, מינוי של מנטור חיצוני עלול להביא לפגיעה במוניטין החברה ואף לפגיעה במעמדו של קצין הציות, והרי המהלך משפיע גם על המבנה והתקציב של יחידת הציות הפנימית: חלק מסמכויות הבקרה מועברות לגורם חיצוני, התקציב מופנה לפיקוח החדש, והאחריות האישית של קצין הציות הפנימי מועצמת.
סיכום
תזכיר המחלקה הפלילית במשרד המשפטים האמריקני מהווה עידכון משמעותי למדיניות קיימת, ומטרתו לשפר את איזון הכוחות בין אכיפה תקיפה לבין שימור שיקול הדעת העסקי. הוא משקף מגמה של העמקת מעורבות הרגולטור בממשל התאגידי ומציב רף מקצועי גבוה יותר לפונקציות הציות בתאגידים הבינלאומיים.
המציאות החדשה מחייבת את קציני הציות להתמקצע, לאמץ תקנים מקצועיים בינלאומיים ולהחזיק בהסמכות מוכרות (CCO - קצין ציות מוסמך), שכן זוהי הדרך להבטיח אמון, עצמאות ופעולה אפקטיבית אל מול התערבות הרגולטורית בגוברת.